秋风：中国为何没有土地法

8. 有学者也提出通过行政诉讼发展出中国宪法诉讼的期待，具体请参见，杨海冲、朱中一：《从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路》，《法制与社会发展》2002年第1期，第60页。

与之相反，虽然法院作为法制统一的维护者、央地关系调适者的地位，直至非常晚近的时期才逐步为人们认知，但其发挥的作用则愈来愈重要。当然，早期对于司法地方保护主义的研究，认为其产生的制度根源是司法独立原则未能得到落实，导致地方法院演变成了地方的法院[6]，并在审理具体案件中公然不顾法律和事实，偏袒本地区当事人，损害外地当事人的合法权益[7]，就此学者认为除非法院摆脱地方政府的预算控制，否则难以克服司法保护主义[8]。

从国家发展的长远角度而言，应当在承认地方利益正当性的基础上，逐步赋予地方政府以自治团体的地位，并能据以进行地方自治诉讼，也就是地方自治团体可基于公法人的地位，在法律上成为诉讼的原告或被告，透过司法途径的救济，达到地方自治权的保障[49]。此时，法院作为深嵌于中央与地方权力结构中的司法机关，显然在行政诉讼的管辖和审判中无法脱离具体的政治语境。值得注意的是，最高法院在作出相关复函时，往往先征求全国人大法工委及国务院法制局（办）的意见，并坚持采用消极的选择适用的方式，避免触及地方立法机关的权力禁脔、并由此可能受到的司法抢滩6的指责。而中央政府试图通过行政诉讼抑制土地财政、进而调整中央与地方财政权限的尝试也被迫滞缓下来。从公法学的角度而言，伴随着分权而得以正当化的地方利益是符合宪法原理的，甚至有学者认为中国宪法所赋予地方政府的职权远比实行地方自治国家的地方政府所享有的权限宽泛[25]528。

关于参照一词的含义，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》意指应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。诚如学者所指出的，虽然这种地方保护行为，促进了地方经济发展和社会政治秩序稳定，政府也在不遗余力的制造地方投资和就业，但是其导致了支离破碎的民族产业以及严重的重复投资。（二）法律对地方有限立法权的授权规定 《立法法》第六十四条对地方性法规可以调整的事项给予授权，一般认为，这是地方立法权限的直接法律依据。

造成这种现象的原因在于，一些原本立足于积极管理的制度设计，因为地方立法无法给予必要的调整手段支撑，或者调整对象超出地方立法权限范畴，而不得不改为消极的倡导性、鼓励性的条文，缺乏可执行性。尤其是与先天不足的地方立法权限形成鲜明对比的是，我国辽阔的国土范围与地方经济社会发展的区域差异性，造就了对地方立法的旺盛需求。同理，防止地方立法权滥用的根本路径应当是运用好人民代表大会制度，发挥人大在地方立法中的主导作用。其中尤其不应忽视的是，地方立法机关的主动作为与开拓，自下而上地推动中央与地方在事权分配上良性互动，从而对地方性事务内涵的发展起到能动效果。

（一）法律对地方立法权的限制规定 首先，《立法法》对地方立法调整对象有限制性规定。[14]参见《关于立法法等有关问题的询问答复》，《中国人大》2005年第5期。

3.法律调整手段维度须适度松绑 笔者始终认为，在调整手段维度的适度松绑有利于盘活地方立法资源。[19]有的地方通过立法将杜绝早恋列为未成年人保护内容，规定父母或者监护人对未成年人的早恋行为要进行批评、教育、制止和矫正。上海市则下发了《上海市人民政府关于印发〈上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法〉的通知》（沪府发〔2011〕3号）。2.地方性事务的范围可留待地方立法进行探索 通过法条文本对《立法法》第六十四条提及的地方性事务的范围予以清晰界定，从而划清地方立法权限，对于地方立法而言无疑是有益的。

[21]更令人感慨的是，有些地方对这种新奇立法争相模仿，有时两地法规条款的文字表述都几乎一样，借鉴之痕迹明显。进入专题： 地方立法 立法权限 法律修改建议 。有学者就批评指出，解决上述社会问题，需要用正确的社会价值观而不是强制性规范来指引、预测、评价、教育，立法禁止属于形同虚设、多此一举。关于界定地方性事务的内涵与外延，笔者的观点是，《立法法》修改过程中可不必纠结于精确界定地方性事务的范围，因为从立法技术的角度看，很难说这个概念具有准确、可界定的法律内涵。

[17]例如，重庆市制定了《重庆市关于开展对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》和《重庆市个人住房房产税征收管理实施细则》（重庆市人民政府令第247号）。两地均没有以地方性法规的形式来落实政策，而是选择了行政命令、政府规章的形式承接与落实房产税政策。

按照字面意思，本条仅是对行政机关执行法定定期检验职权的具体要求，并非针对立法权限问题。然而，即使是这一背景下，全国人大常委会法工委仍然从严解释基本民事制度的内涵。

[8]换言之，从严格适用法律的角度看，如果只有国家不会作出规定的事务才属于地方性事务，那么地方法规的可调整范围将十分狭窄。国务院出于审慎推进改革、充分兼顾地方实际的考虑，对开征房产税作出原则规定后，选择重庆市和上海市作为试点，授权地方政府对政策具体实施进行规定。中央政府着眼于全局利益，对此有着更迫切的愿望。二则地方性法规会因为部门职责分工调整而被迫频繁修改，破坏了法规的稳定性和严肃性。[34]同前注[8]，孙波文，第139-140页。地方政府的职权范围具有宪法依据，地方立法范围完全可以以此为据形成专属性。

相对而言，分层次的立法意图虽然明确，但缺少可分析量化的条纲，因而向法律条文投射时就要模糊许多。（九）诉讼和仲裁制度。

有时规定一项公民的民事权利，在明确对应民事义务时，却犹豫是否会触碰到民事基本制度而越权。遗憾的是，这只是基于逻辑分析得出的空间，在《立法法》其他条款中并未得到回应。

在法律体系架构中地方立法的实施性、补充性、先行先试的重要地位和作用没有变。[18] 实践中也有通过地方立法来落实中央下放事权的例子，如行政审批制度改革过程中，中央下放的审批权需要通过地方立法来确立，因为地方立法设立行政许可的权限是明确的。

但若这些内容在地方立法中的比例过重，则会给地方立法带来缺陷：一则造成地方立法的必要性减等，部门之间的分工通过政府规章、文件（例如三定方案）等形式予以确定即可，地方立法深度介入之后使其与两类低位阶文件相混同。[16]而另一个极端现象是，法规仅提出一个行政管理或者民事权利的基本原则，而不对具体调整手段作任何规定，致使整个制度变成空中楼阁，美其名曰倡导性规定，实则根本无法实施，成为景观式立法。在这个过程中，由于法制统一所蕴含的标准、要求明确具体，故而在法律条文中的投射更清晰。对地方立法权限设定严格限制相关政策考虑是否充分合理？这个问题决定了种种限制条文是否有作出改变的可能性。

如果严格按照法条表面意思，该条规定难以起到应有的明确授权的效果，而仅仅是对法规立项环节起到了原则指导作用。[4]该条规定确立了全国人大及其常委会立法在我国法律体系中的基础和核心地位，也界定了我国地方立法权限的基调。

[1]所谓统一，一是所有立法都必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触。一个不值得提倡的倾向是，为了在有限的立法权限内多作文章，体现探索和创新，并确保避开立法权限上的越界风险，有的地方在选择法规立项时，把注意力转向法的调整对象的边缘领域（这些领域上位法少，越界风险小），追求选题新奇，而忽视可调整性，从而偏离了立法工作的基本规律，结果引得新闻媒体频频炒作，最终伤害了地方立法的权威。

而允许专属于地方的职权立法权的存在，并不会侵害中央立法权。从工作程序方面看，可以探索地方性法规起草主体的多元化，也可以在地方立法审议修改阶段，加大公众参与听取专家意见的工作力度。

（六）对非国有财产的征收。二是本地方具有特殊性的事项，不必也不可能制定法律、行政法规的，只能由地方性法规作规定。但进一步推敲，地方立法权与地方行政权在性质上截然不同，虽然同属地方层级，但其权力来源、行使主体、程序、监督机制都不同，两者之间不能简单地划等号。因此，这类事项显然不必要由国家统一立法。

[30] 四、地方有限立法权背景下的观点争鸣 在地方立法权限收窄的趋势下，理论界围绕这一现象也有过热烈的讨论，一些观点恰好与国家立法机关在地方立法权限方面的政策立场形成回应。2004年某省人大常委会就是否能通过地方性法规对民防工程的产权登记进行规定提出询问，全国人大常委会法工委答复时就明确指出，关于人民防空工程设施的登记问题，如属不动产产权登记，则涉及民事法律基本制度。

有的实施类法规，真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。《立法法》修正案将立法权授予设区的市的同时，将其立法权限定在城市建设、市容卫生、环境保护三个领域，也是对这个现实的认可。

严格限制地方立法权不是个别领导人的政策喜好所致，而是国家立法机关所秉持的一项基本立法政策。（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。